我参加蚌埠市中级人民法院审理的一起本市某某区村主任、书记、会计共同贪污受贿案件，本案现已经发回重审。现就辩护词发表：刑事辩护词审判长、审判员：安徽张家和律师事务所接受被告张某某家属的委托，指派我担任被告人张某某职务侵占、非国家工作人员受贿一案的二审辩护人，出庭参加诉讼。通过庭审调查及质证，为维护被告人的合法权益，根据事实和法律，辩护人就本案发表如下辩护意见。一、公诉机关没有证据证明某某工地看护费系村集体财产（或收入），被告人张某某冒名领取某某工地看护费一节不应当认定为职务侵占。根据（（中华人民共和国刑法））第二百七十一条职务侵占罪规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。辩护人认为被告人张某某虽系蚌埠市经济开发区某某社区某某村村民委员会副主任兼村会计，但其冒名领取某某工地看护费的行为是否在构成职务侵占，其关键是某某工地看护费是否属于集体财产或收入。辩护人通过查阅卷宗和庭审调查认为，某某工地看护费不属于集体财产或收入，被告人张某某的行为不构成职务侵占，理由如下： 1、看护某某工地行为不属于村民委员会的职责权限范围。根据（（中华人民共和国村民委员会组织法））规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其主要职责是办理本村的公共事务和公益事业，管理本村村民集体所有的各类经济组织。而本案所涉及的某某工地看护行为是几被告应某某公司要求，找了几个村民为对某某工地进行日常维护看管的行为。这种行为即非协助政府的公务行为，也非管理本村的公共事务和公益事业的行为，更不是管理本村村民集体所有的各类经济组织的行为，已经超出了村民委员会的职责权限范围。实则是为本村的个别村民牟利的个人行为。 2、看护某某工地的看护费不属于某某村村委会集体财产或收入。看护某某工地的行为即不是协助政府的公务行为，也不是管理本村的公共事务和公益事业的行为，也非本村集体企业收入。那某某局给付的127050元的某某工地看护费的权利人是谁呢？辩护人认为，该笔费用的名称是看护费，不言而喻是用于看护某某的工地的费用。从三被告的供述和相关的票据、书证我们都能看出，该费从某某局要求几被告派人看护、几被告要求某某局支付费用、确定费用的多少，某某局的同意支付、转账、领取，及后来看护人所述拖欠其看护费的事实等，该笔看护费的权利享有人应当是看护人员，即谁看护谁享有权利。该笔看护费款项是与其他款项一同打入某某社区代管的某某村委会的账面，某某社区和某某村委会只是该款项的经手单位，但不能因为该笔款项因为曾转账到某某社区代管的某某村委会的账面，改变款项的性质，改变款项的权利人。 3、看护费之间的支付是平等民事主体之间的正常经济来往。张某某等人找村民看护某某工地，某某局支付相应的报酬。如果张某某等人没有找人或虚报看护人员或者没有达到看护目的发生纠纷，某某有权要求返还看护费，发生纠纷也是平等的民事主体之间纠纷。 4、被告人张某某冒名领取某某看护费的行为是发生在看护费发放过程中，是侵占他人个人财产的行为，系民事纠纷，与本案无关。二、被告人张某某虽系蚌埠市经济开发区某某社区某某村村民委员会副主任兼村会计但未利用该职务上的便利为他人谋取利益，其收取骆某某10400元不构成非国家工作人员受贿罪。 1、张某某在蚌埠某某劳动服务有限公司无任何职务，无从谈起利用职务上的便利，为他人谋取利益。 2、蚌埠某某劳动服务有限公司和某某村村民委员会是两个单位。通过查阅蚌埠市工商行政管理局的工商登记材料显示，蚌埠某某劳动服务有限公司虽系某某村村民委员会投资的一人有限责任公司，但依照公司法的相关规定蚌埠某某劳动服务有限公司系独立法人单位，法定代表人是赵某某。2008年蚌埠某某劳动服务有限公司以自己的名义向新城区招标的从东海大道到跃进农场的水泥路工程投标，中标后将该工程发包给骆某某（实际上是赵某某、纪某某、张某某、骆某某四人合伙）。这种行为是蚌埠某某劳动服务有限公司的独立法人行为，即使蚌埠某某劳动服务有限公司这种发包违法，也是作为法定代表人赵某某存在违法行为。与作为股东的某某村村民委员会没有任何关系，某某村村委会也未行使某某劳动服务有限公司股东权利召开股东代表大会决定发包给骆某某。这种违法发包的行为与作为蚌埠市经济开发区某某社区某某村村民委员会副主任兼村会计的张某某的职务毫无关系。 2、被告人张某某收取骆某某10400元并非贿赂，而是合伙其应分得的工程利润。被告人张某某以个人劳务出资参加合伙，并与赵某某、纪某某、骆某某共同约定盈亏共担。是符合中华人民共和国合伙企业法第十六条合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。且在工程的投标、中标、以及工程的施工过程中利用其个人关系为合伙事业出力的。张某某、赵某某、纪某某、骆某某以蚌埠某某劳动服务有限公司的名义参与投标、中标工程，工程完工后依照规定支付管理费的行为是典型的工程挂靠行为。张某某、赵某某、纪某某、骆某某在工程完工后领取工程款，扣除税款，支付管理费后，共同算账，扣除工程成本，平分利润。其过程并非行贿受贿。三、在共同犯罪中，被告人张某某起次要或辅助作用，应当认定被告人张某某是从犯。 1、三被告在某某村委会担任的职务来看，村长是赵某某、书记是纪某某，而被告张某某是副村长兼会计，其在村中集体事务的工作中，是受赵某某、纪某某领导，张某某没有决策权，只是按照领导指使实施，如果没有赵某某和纪某某的审批，张某某是一个钱拿不到的。正如被告人赵某某所述：张某某是副村长又是会计，他是顺着我们的。（侦查卷P43）。我和纪某某拿主导意见，张某某跟着我们。我和纪某某指使，张某某拿钱。（侦查卷P44） 2、从犯意的提出来看，在所有的共同犯罪中对侵占行为，被告赵某某多次供述是纪某某提议：纪某某就当着我和张某某的面说，要把这个钱分掉。（侦查卷P66），凡是分钱的事都是纪某某提议的，被告纪某某也供述是赵某某提议（侦查卷P94）。对收受贿赂的行为，村委会的工程也是赵某某和纪某某交给骆某某干的，被告人没有提起犯意的行为。 3、从共同侵占的分工来看，被告张某某只是根据被告人张平安、纪某某的指示造假账，没有赵某某、纪某某的审批签字，是无法领款的，被告张某某的的作用是次要的。 4、从犯罪的主管恶性来看，张某某在分到钱后，没有肆意挥霍，而是存在村委会的存折，锁在村委会的保险箱内，同其他两被告将钱交给家里或挥霍，其主管恶性相对较轻。四、对被告人张某某所实施的行贿罪，应当认定为自首。通过卷宗材料表明，侦察机关在2010年2月24日对被告人张某某只是以贪污受贿决定立案侦查，而没有掌握其行贿的行为（见侦查卷P4-5）。在侦查过程中，被告人张某某想侦查机关主动交代了去哦行贿事实是2010年3月3日15时30分（见侦查卷P117）,在此日期前没有证据证明侦查机关已经掌握其行贿的犯罪事实，而其行贿的对象韩金保首次交代是2010年3月4日零时33分（见侦查卷P272）。根据刑法第六十七条第二款和第六十七条第一款的规定，应当认定自首，并可以从轻或减轻处罚。五、被告人张某某量刑方面。 1、被告人张某某在本案共同犯罪的过程中起次要或辅助作用，系从犯，我国刑法第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。” 2、被告人张某某在行贿部分存在自首情节，依照我国刑法可以从轻或减轻处罚。 3、被告人张某某此次犯罪前未受到过刑法处罚，在归案后能积极主动交代其犯罪事实，并积极退还全部赃款，有悔改表现，应考虑对其酌定从轻处罚。综上，辩护人认为原审法院部分判决证据不足，定性错误，请求二审法院依法改判。经过审理，蚌埠市中级人民法院依法发回重审。